Esta delimitación es un aspecto preliminar en la comprensión del tema, pues los “ciudadanos” y los propios especialistas pueden tener una idea equivocada del papel de la ley penal. Hasta cierto punto es “natural” que creamos que la ley penal es adoptada para contrarrestar o censurar el daño social que produce un hecho punible. La lectura “sociológica” de la ley nos puede llevar, sin embargo, a otras conclusiones.

Es necesario que nos cuidemos de creer –como lo ha dicho un distinguido sociólogo francés– que todas las leyes y disposiciones reglamentarias adoptadas por el legislador y las autoridades “administrativas” tienen como objetivo su cumplimiento, es decir, debemos aclarar que el mero hecho de su adopción no implica necesariamente que serán aplicadas, por lo que se hace indispensable conocer las distintas funciones de la ley penal.

Los sociólogos del derecho hacen alusión a dos clases de funciones: simbólica e instrumental. Entre una y otra función hay diferencias, mientras la función instrumental puede ser medible en la medida en que podemos comprobar el impacto real que ha tenido una determinada ley penal, la función simbólica tiene una dimensión mucho más abstracta, o sea, que no puede ser fácilmente medible. Aun cuando consideramos que esto no descalifica la función simbólica de la ley penal, pues en un número importante de supuestos puede cumplir un destacado papel en la prevención de la criminalidad, siempre y cuando exista un discurso “ejemplar” al momento de la aplicación de la ley. Esto es, que la ley penal sea aplicada sin distinción de ninguna clase, que es lo que legitima su imposición por parte de las autoridades. Esta aclaración es fundamental porque un grupo de autores –sobre todo criminólogos críticos– considera que la intimidación o amenaza en la aplicación de la ley penal es una función que no puede ser objeto de verificación y porque además tiene un contenido ideológico cuestionable.

Se ha dicho que, en ciertos casos, como por ejemplo en la criminalidad violenta contra las personas, efectos instrumentales y efectos simbólicos parecen coexistir y reforzarse mutuamente. En esta clase de criminalidad, el efecto instrumental consiste en asegurar la protección de la vida y la integridad de las víctimas potenciales, y el efecto simbólico el de recordar permanentemente el valor de la vida humana y de estrechar los lazos sociales alrededor de este valor, por lo que cuando hay la certeza del castigo –en la medida que existen mecanismos y medios para lograr ese fin– se acrecienta la función instrumental y cuando la exigencia de protección de la vida de los individuos es sacralizada, es decir, cuando es considerada un valor importante para la comunidad, la función simbólica se refuerza y, por tanto, la ley será más intensamente aplicada.

Puede suceder que concurran funciones simbólicas reales y funciones instrumentales nebulosas, o sea, que se presente un fenómeno contrario al que hemos descrito. En este supuesto, la “autoridad” se preocupa por responder a un estímulo o “clamor” social, que consiste en asegurar o “proteger” al público frente a un peligro real o “supuesto”, producto de la delincuencia y resultado de un incidente espectacular y puesto en escena por los medios de comunicación, como por ejemplo, los delitos que se asocian a las pandillas y a los “menores”. En estos casos, es obvio que la ley penal estará teñida más de consideraciones instintivas que de fundamentos racionales, lo que da lugar a la aparición del llamado derecho penal mágico, pues, en estos supuestos la ley no será aplicada o será aplicada con excesiva lentitud, porque las autoridades están más interesadas en lograr un objetivo mediático que de enfrentar esta modalidad criminal. Con este mecanismo alcanzan su objetivo, porque la opinión pública se tranquiliza, independientemente de que la ley sea o no aplicada.

Se ha afirmado también que la pérdida del valor simbólico y del alcance instrumental de la ley penal, puede ser una consecuencia o señal de decadencia de la legislación represiva, pues una normativa desconectada de las preocupaciones sociales dominantes, y la adopción de un conjunto de disposiciones de incierta aplicación, pone al descubierto la falta de legitimidad de todo el sistema represivo. Cada vez más, sin embargo, la ley penal se convierte en un instrumento menos efectivo en la lucha contra la criminalidad, pues como se ha demostrado en algunos países, a menudo se desconocen sus funciones simbólicas e instrumentales, porque no hay claridad en la protección de los bienes jurídicos y sus sanciones, porque existe un desconocimiento total de las causas reales del fenómeno delictivo y, porque tampoco se adoptan estrategias coherentes en materia criminal. La ley penal es, por lo demás, uno de los instrumentos menos idóneos en esta lucha, como lo están demostrando las constantes reformas y la permanente denuncia de un supuesto incremento de la criminalidad.